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L’atto in forma pubblica contributo di C. Rossi

si pubblica il contributo di Claudio Rossi segretario gen.


Ho ascoltato, con il consueto ma inevitabile ritardo, l’ultimo webinight organizzato da Santo Fabiano. Il tema affrontato (la stipulazione dei contratti) è troppo importante e centrale per la mia professione per non dover dire modestamente la mia.

Tanti, troppi i profili della materia che sono stati toccati che è impossibile tenerli tutti a mente e quasi impossibile farne un commento breve. Mi limito alle questioni che mi hanno immediatamente colpito e che hanno suscitato la mia attenzione.

Questione d’ordine generale: perché chiamare in causa sempre l’anticorruzione, anche per dettare gli assetti organizzativi ordinari? L’anticorruzione non è la materia del tutto. Il PTCP dovrebbe occuparsi di individuare e (se possibile) correggere le disfunzioni da maladministration, non deve trasformarsi in un super atto che si occupa di tutto lo scibile organizzativo e funzionale; anche dell’ordinario. I comuni possono ben adottare regolamenti “indipendenti” o “liberi”, vantando una riconosciuta potestà generale in ordine “alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite” ex art. 117, comma 6, della Costituzione ed ex art. 7 del TUEL. Non possiamo contestare la capillare invasività di ANAC se poi siamo noi stessi ad alimentarla. Non possiamo, soprattutto, non prendere atto del fatto che il modello soft law (nella forma di prescrizioni liquidamente ed oscuramente disseminate in testi illustrativi e discorsivi) è in crisi evidente. C’è necessità di tornare a prescrizioni, non soltanto derivanti da fonti chiaramente riconoscibili come tali (i regolamenti sono una fonte riconosciuta e consolidata), ma anche scandite nella forma imperativa e chiara della normatività giuridica più classica: il kelseniano “se A, allora b”, che tradotto in prosa diventa: articoli e commi. In questo modo la norma si oggettivizza e diventa più conoscibile per tutti i suoi destinatari: interni all’amministrazione o anche esterni.

Seconda questione di carattere generale. Mi è sembrato di cogliere un atteggiamento di generale sfiducia nei riguardi della funzione rogante, ritenuta inutile appesantimento a carico del “povero imprenditore” costretto a partire da Canicattì. Non è (non dovrebbe essere) da noi l’idea che quello destinato a stipulare i contratti sia “tempo perso”. Ripetuti strali polemici ed ironie sono stati quindi lanciati contro la “povera” legge “notarile” del 1913, ritenuta prova provata di un ordinamento attardato in passatisti riti ormai ultra secolari. Senza voler difendere alcunché e meno che mai i notai (ma semmai noi stessi), vorrei sommessamente ricordare che la legge 89/1913 che applichiamo oggi non è esattamente quella pubblicata cento sette anni fa ma una versione incisivamente rivista (tanto che il testo che leggiamo nel 2021 è pieno di articoli bis, ter e anche quater, inseriti quasi tutti a partire dal CAD del 2005 e una buona parte degli stessi articoli originari è stata riscritta o comunque emendata nell’ultimo quindicennio). La preoccupazione di essere “snelli” e “veloci” (la cultura del “fate presto” ormai prevale sul vetusto “fate bene”) e di essere più avanti rispetto alla sclerosi di cui la vecchia legge notarile sarebbe l’emblema ha così impedito di far emergere la vera differenza qualitativa esistente tra l’atto pubblico e le altre forme di stipulazione (scrittura privata o scambio di lettere commerciali). La sensazione che ho ricavato dal primo ascolto è che si sia affermata l’assoluta equipollenza tra le diverse forme. Forse ho frainteso ma mi è sembrato che un eccessivo spirito polemico contro certe liturgie “notarili” abbia condizionato la discussione. La questione atto da remoto ovviamente non si pone al momento, stanti le regole dettate non soltanto dalla legge 89/1913 ma dallo stesso CAD (se non ricordo male, Vito Bonanno ha opportunamente richiamato il comma 2 dell’art. 25 del D.lgs. n. 82/2005), che esigono la “presenza”. De iure condendo il discorso sarebbe estremamente complesso e non mi sento di affrontarlo qui. Mi limito ad un paio di notazioni velocissime: nel momento storico in cui tutti ci lamentiamo dei perniciosi effetti del lungo distanziamento sociale dovremmo riflettere attentamente su un modello lavoristico (quello che si prepara) “monadico”. E’ vero poi che per scambiare quattro chiacchiere in un webinar si può stare in presenza in qualsiasi modo: basta una videocall e si tira avanti. Ma per rogare contratti, spesso di valore ultramilionario, le cautele e le garanzie che dovrebbe esigere il rogante sono molte e molto più sofisticate. I notai hanno a disposizione una specifica piattaforma informatica, adeguatamente testata, che li mette in rete e che consente loro di interagire a distanza nel rispetto di sistemi di riconoscimento personale. Mi risulta che la stragrande maggioranza dei comuni fa fatica ad avere anche dotazioni informatiche di base. Quindi non basta invocare norme nuove (anzi me ne guarderei bene), se poi non c’è la copertura tecnologica e strumentale adeguata. Si rischia lo stesso flop della DAD (la didattica a distanza). Solo che in quel caso il danno è, seppur della massima gravità, indefinito e senza un unico responsabile che può essere chiamato a risponderne, mentre nel caso dei contratti il rogante risponde direttamente e di suo. Facile scrivere norme ma la informatizzazione concreta è processo molto lento, come dimostra il fatto che il CAD è del 2005 e che nel 2021, per molti aspetti, stiamo muovendo appena i primi passi. Quindi mi sembra vivamente sconsigliabile la tentazione di fughe in avanti e soprattutto quella di invocare norme che non saremmo (almeno nella gran parte) in condizione di osservare.

In ogni caso, ricordo a me stesso, che non è solo la legge notarile ad esigere che il rogito solenne sia assistito da “formalità” ma lo stesso e più autorevole codice civile annette decisiva importanza alla tanto vituperata “forma” proprio nella stipula dei contratti (cito a memoria gli artt. 1325, 1418 e 2699).

Tornando alla questione posta dall’art. 32, comma 14, del codice dei contratti, io ritengo che esso vada letto in una prospettiva realmente ordinamentale. Visto in questa luce, esso non afferma tanto un principio di equipollenza delle forme contrattuali (sul quale si è posta particolare enfasi in alcuni interventi del webinar) quanto un altro principio: quello della autonomia organizzativa dei diversi plessi amministrativi, ai quali è rimesso di scegliere quale veste formale dare ai contratti, a seconda della loro importanza, complessità tecnico-giuridica e valore economico. Non credo che sia la stessa cosa acquistare risme di carta o carte di credito e connessi servizi bancari (anche se, per ipotesi, l’importo fosse lo stesso).

Dopo aver ascoltato le dissertazioni dei colleghi, ritengo che debba essere ribadita con forza la primazia dell’atto pubblico. La PA non può obbligarsi che nella forma “più certa” e “meno controvertibile” possibile e questa garanzia la offre esclusivamente l’atto pubblico, giusta art. 2700 c.c.. Questo elemento basilare, che per me resta un assunto inconcusso, non è emerso dalla pur vivace discussione dell’ultimo lunedì, anzi è sembrato vacillare in molti interventi. La scrittura privata, alla stregua di quanto previsto dall’art. 2702 c.c., offre minori garanzie di certezza e lascia aperta la strada a maggiori possibilità di contestazioni o contenziosi, anche capziosi. Qui sta il punto nodale.

L’atto formato digitalmente (ormai tutti gli atti, compresi quelli negoziali, della PA dovrebbero assumere tale forma) di per sé ha l’efficacia della scrittura privata, ancorché firmato digitalmente (art. 20, comma 1bis, del CAD).

L’atto pubblico vanta anche altre peculiarità, rispetto alla scrittura privata: è titolo esecutivo (art. 474 c.p.c.); esclude il rischio (per la PA, che ordinariamente è la parte che predispone gli schemi di contratto) che la controparte possa agitare lo spettro di clausole vessatorie. E’ noto, infatti, che anche nel caso di contratto stipulato in forma pubblica amministrativa l’intervento del pubblico ufficiale esclude che possano sussistere clausole vessatorie e non è questione di poco conto. In forza della previsione dell’art. 1392 c.c. l’adozione di quella forma concorre a prevenire il rischio (sempre bene prevenire i rischi) di procure dalla attendibilità non verificata. Ma il vero valore aggiunto della forma pubblica amministrativa risiede nella virtuosa collaborazione che essa impone tra strutture tecniche (la dirigenza) ed il segretario, titolare della funzione di consulenza giuridico-amministrativa. Sotto questo punto di vista, dissento dalla posizione dei colleghi che hanno posto l’accento sul controllo successivo e sulla funzione di rogito ridotta alla sola fase di stipulazione (qualcuno ha detto di essersi trovato, al momento della stipula, di fronte ad uno schema di contratto elaborato per un appalto “a misura” mentre gli atti di gara erano riferiti ad un appalto “a corpo”, o viceversa, non ricordo l’ordine). Il punto critico sta nel concepire la stipula come atto puntuale, avulso dal procedimento che gli sta a monte. In questo caso dovrebbe valere la cultura del “processo” ossia del rogante che viene coinvolto fin dalla fase della predisposizione dello schema di contratto da allegare agli atti di gara. Si tratta, quindi, di puntare sulla funzione di “coordinamento” (magari rafforzata da apposite disposizioni regolamentari che istituiscano una forma di concerto) piuttosto che sul controllo successivo, che risulterebbe inefficace (è inutile chiudere la stalla quando i buoi sono scappati). Solo concependo la funzione rogatoria come esito finale di un procedimento, che parte con la predisposizione dello schema di contratto, si previene il rischio di trovarsi di fronte a schemi che contraddicono i loro stessi presupposti. Nel caso della scrittura privata, invece, tutto resta confinato nell’ufficio del dirigente di settore (magari bravissimo nel calcolo delle strutture di cemento armato ma meno aduso a districarsi tra commi e combinati disposti). In questo caso, ovviamente, non resta che il controllo successivo, per quello che vale. Bisogna ricordare, a proposito della scrittura privata, che la sulla piena affidabilità della sola sottoscrizione digitale pende la previsione contenuta nel comma 1-ter dell’art. 20 del CAD, il quale sibillinamente prevede: “L'utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare di firma elettronica, salvo che questi dia prova contraria.”.

Se dunque la forma pubblica amministrativa resta (almeno per me) la soluzione oggettivamente privilegiata, quantunque non più imposta per legge, chi deve operare la scelta tra moduli alternativi? Secondo me una norma regolamentare che oggettivamente definisca, sulla base di una scala di soglie di rilevanza economica o tecnico-economica o anche per materie, la forma da adottarsi, cui tutti si devono uniformare, senza soggettivistiche tentazioni di semplificazione grossolana. Ossia, posto che la forma solenne resta quella di riferimento (così è per le amministrazioni dello Stato alla stregua dell’immodificato R.D. 2440/1923), al di sotto di certe soglie di rilevanza economica e/o tecnica si può accettare il rischio di incertezze che sicuramente caratterizza le forme di stipula alternative.

Condivido anche io pienamente la proposta di dotare l’amministrazione di schemi di contratto (divisi possibilmente per materie), da tenere continuamente aggiornati, in modo da velocizzare le procedure e ridurre i rischi di errore.

Devo ammettere che non ho compreso (due ore di ascolto discontinuo in treno giustificano disattenzioni, dimenticanze e cali di attenzione) bene la dissertazione di Vito Antonio Bonanno riguardo i contratti conclusi mediante scambio di lettere commerciali. Si tratta dell’ultima “forma” prevista dal comma 14 dell’art. 32. Dico la mia brevemente. Quella previsione (quella del contratto concluso “mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata”) non ha nulla di innovativo (se non nel riferimento alla pec). In effetti, sembra più l’eredità lasciata dall’ultimo periodo dell’art. 17 del R.D. 2440/1923 (“I contratti a trattativa privata possono anche stipularsi….. per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali).

Io mi atterrei (visto che lo stesso webinight aveva come titolo: La stipulazione dei contratto di appalto)   all’inveterato insegnamento della Cassazione secondo cui in questo genere di contratti, tranne forse quelli di valore estremamente modesto e relativi a prestazioni molto semplici e standardizzate, non vi è spazio per negoziazioni di quel tipo, richiedendosi sempre in “un unico atto contrattuale” su cui deve convergere lo “in idem placitum consensus”. Per altro, è la prassi che ci ammonisce ad un atteggiamento di prudenza. Poiché ormai siamo immersi in un mondo di comunicazioni frenetiche ed iper dromologiche, chi può escludere che mentre sto leggendo anche solo a video l’ultima corrispondenza di cui ho contezza e sta su di essa per formarsi il mio consenso, non stia nel frattempo arrivandone un’altra che annulla, smentisce, emenda, integra o interpreta la precedente? In una situazione di assoluta ed incontrollabile fluidità delle comunicazioni, sceglierei la cautela e la garanzia offerta dalla unicità del documento su cui si forma il consenso e riserverei allo scambio epistolare la sola funzione di veicolo di trasmissione del documento contrattuale (unico). Su questa posizione mi pare di poter condividere quanto esposto da Oliveri (che correttamente ha parlato di scambio della “minuta di contratto”), di cui sto ascoltando ora l’intervento.

Un’altra questione sollevata da Vito (che non è nuovo nel sollevare tale tema) è quella del rapporto tra contratto nullo e procedura di riconoscimento di debito fuori bilancio. Comprendo che non era la sede adatta per precisazioni dettagliate ma certe sue affermazioni, forse troppo tranchant, meriterebbero qualche approfondimento.

Questione allegati (gli “inserti” di cui parla l’art. 51 della legge notarile). Io non la liquiderei solo sotto l’aspetto del bollo da applicarsi o delle dimensioni materiali del contratto. Quest’ultimo aspetto, per altro, dovrebbe essere ormai superato dalla digitalizzazione dei documenti. L’allegazione degli atti tecnici (in particolare il capitalo “prestazionale”) al testo del contratto, soprattutto se questo assume la forma solenne, rende quei documenti incontestabili e non separabili dal testo contrattuale. Ogni diversa forma di semplice richiamo o rinvio apre spiragli per contestazioni e dubbi, anche in ordine alla corretta conservazione stessa degli atti. L’allegazione “materiale” è poi l’occasione per una almeno sommaria verifica di congruenza tra gli atti tecnici (capitolato speciale e computo metrico, ma aggiungerei l’offerta) ed il testo contrattuale, per evitare il clamoroso rischio segnalato da Paolo Caracciolo (quello di essersi trovato di fronte ad atti che parlavano gli uni di appalto a corpo e gli altri di appalto a misura). Tra l’altro, la registrazione telematica dei contratti in forma pubblica amministrativa ha notevolmente abbattuto il costo dei bolli, che si pagano ormai forfettariamente.

Poche altre questioni minori mi restano impresse tra quelle trattate: cosa conferisce data certa agli atti? La discussione sul punto non mi è sembrata particolarmente lineare. Va detto che nel caso dell’atto rogato dal segretario la questione non si pone (uno degli altri punti di forza del contratto in forma pubblica amministrativa è che fuga dubbi su tanti presupposti), in quanto uno degli elementi connotativi essenziali dell’atto pubblico è dato proprio dalla indicazione “in lettere per disteso dell'anno, del mese, del giorno, del Comune e del luogo in cui è ricevuto” (art. 51 L. 89/1913). La questione si pone, in particolare, per i contratti stipulati a distanza, mediante scambio di corrispondenza o di minute.

Ho sentito che qualcuno ha detto che a conferire data certa basterebbe la sottoscrizione digitale. In realtà, le firme digitali registrano l’orario del device cui sono applicate e quell’orario, sappiamo, può essere modificato più o meno artatamente da chiunque. Correttamente Chiarelli ha rilevato l’errore, osservando che uno degli strumenti utili a definire un “riferimento temporale” certo ed opponibile sia dato dall’uso della PEC (che però, come è intuibile, registra l’ora di inoltro della corrispondenza e non quello di formazione dell’atto, necessariamente anteriore). Credo che lo stesso Chiarelli sia stato improvvidamente distratto quando stava per precisare che lo strumento elettivo per conferire data certa ai documenti informatici è la marca temporale (mi è sembrato che il colpo gli sia rimasto in canna), la quale è particolarmente utile nei casi in cui i certificati delle firme digitali scadono “nelle more” dei diversi passaggi della sequenza procedimentale. E qui interviene ancora una volta l’importanza dell’atto pubblico. La forma solenne rende certi e definitivi (salvo querela di falso) tutti gli elementi dell’atto ed ovvia alle piccole insidie che il complicato sistema di scadenza dei certificati nasconde e reca comunque in sé. Notazione marginale: ai sensi dell’art. 47 ter della eccessivamente oltraggiata legge notarile il pubblico ufficiale rogante “nell’autenticazione delle firme deve attestare anche la validità dei certificati di firma eventualmente utilizzati dalle parti” (detto in termini più pratici: non basta che la parte apponga la propria firma digitale ma occorre che questa non sia “scaduta” e a tal fine l’ufficiale rogante procede alla verifica della piena vigenza dei certificati).

Un capitolo a parte meriterebbe la questione del rapporto tra procedura di gara e l’impegno di spesa. Un autorevole partecipante al webinar, con l’assertività e la perentorietà che è tipica del suo argomentare, ha fatto vacillare l’unica certezza che credevo di aver acquisito dallo studio della riforma contabile del 2011/2015, ossia che l’impegno di spesa segue ad una “obbligazione giuridicamente perfezionata”, quando cioè è “determinata la somma da pagare” e già “determinato il soggetto creditore”. Ma qui mi sono doverosamente fermato, anche perché il treno era giunto al capolinea.

c.rossi